Le offerte ricadenti nel taglio delle ali devono ritenersi definitivamente escluse?

Aprile 11, 2020 Ornella Cutajar 0 Comments

← Materie

CGA Regione Siciliana, Sez. Giurisdiz., 16 luglio 2020, n. 611: Il (…) comma 2 bis dell’art. 97 (“Offerte anormalmente basse”) del codice degli appalti, comma aggiunto dall’articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, dispone che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”…

Il “taglio delle ali” rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia.

Il comma 2 bis non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare (“dette offerte sono altresì da accantonare…”); non fa riferimento a esclusioni automatiche e dirette delle offerte “collocate nelle ali”.

Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente.

Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti.

D’altronde, la disciplina del c. d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo “provvisoriamente accantonate”, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. (..) Non viene dunque in gioco una esclusione, automatica e diretta, della offerta rientrante nel “taglio delle ali”.

Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta “de plano” l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima.

Tar Campania-Napoli, Sez. I, 4 maggio 2020, n. 1626: Il cd “taglio delle ali” mira ad evitare condizionamenti delle medie, secondo un’operazione concepita dal legislatore solo come strumento di calcolo e, quindi, “virtuale”, con conseguente accantonamento temporaneo delle offerte che si collocano oltre la soglia di anomalia senza che la stessa possa comportare l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte che ricadono nella suddetta soglia (in questi termini, cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 9 marzo 2020 n. 610).

ANAC, Delibera 17 marzo 2020 (dep. 2 aprile 2020) , n. 264 PREC 27/20/L: La giurisprudenza, in ciò confortata dal consolidato orientamento dell’Autorità (Pareri di precontenzioso n. 603 del 31 maggio 2017 e n. 793 del 19 luglio 2017; Determinazioni n. 6 dell’8 luglio 2009 e n. 4 del 26 ottobre 1999), ha ritenuto che sia la somma dei ribassi (art. 97, comma 2, lett. b) che lo scarto medio dei ribassi (art. 97, comma 2, lett. c) dovessero essere calcolati su una platea di concorrenti omogenea rispetto a quelle considerata ai fini del computo della media dei ribassi e, dunque, al netto del taglio delle ali (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 30 agosto 2018, n. 13 e Consiglio di Stato, sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803). Preme al riguardo sottolineare che la richiamata questione interpretativa, risolta dalla giurisprudenza nei termini sopra indicati, poggia sul non contestato presupposto che il taglio delle ali operi un temporaneo accantonamento, e non un’esclusione definitiva, delle offerte “tagliate”, ché altrimenti, se fossero state da ritenersi definitivamente escluse, non sarebbe sorto il dubbio se considerarle o meno ai fini del successivo calcolo della somma dei ribassi o dello scarto medio dei ribassi. (..) I nuovi commi 2 e 2-bis dell’art. 97, introdotti dalla legge n. 55/2019 «al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia», non sembrano fornire spunti idonei a sovvertire la logica interpretativa sino ad oggi sostenuta dalla consolidata giurisprudenza. Come il previgente comma 2, l’attuale comma 2-bis (applicabile nel caso in esame) prevede come step iniziale il calcolo della media dei ribassi previo taglio delle ali, per poi proseguire, con altri passaggi, fino alla individuazione della soglia di anomalia. Esso si inserisce in un impianto normativo che individua nel superamento della soglia di anomalia il solo parametro indiziario della non congruità dell’offerta e che, fatta salva la facoltà della stazione appaltante di valutare in ogni caso la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97, comma 6), non lascia spazio a meccanismi di esclusione automatica diversi da quello previsto, sempre in rapporto alla soglia di anomalia, dal comma 8 dell’art. 97.L’Autorità sul tema si è, peraltro, recentemente espressa aderendo all’interpretazione secondo cui il legislatore, nella nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 (come modificato dal d.l. n. 32/2019) ha cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia (v. Prec. n. 23/2020/L, deliberazione n. 207 del 26/2/2020.)