La prova della pratica concordata può essere indiziaria?

Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2020, n. 53: “Per pacifica giurisprudenza la pratica concordata (vietata dall’art. 101, paragrafo 1, del TFUE e dall’art. 2 della L. 10/10/1990, n. 287) “corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato: pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta però rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato” (così Cons. Stato, Sez. VI, 28/2/2017, n. 927, si vedano anche, fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 20/2/2017, n. 740 e 4/9/2015, n. 4123). L’accertamento dell’intesa, sempre in base a un consolidato indirizzo giurisprudenziale, non richiede la prova documentale (o altri elementi probatori fondati su dati estrinseci e formali), atteso che la volontà convergente delle imprese volta alla restrizione della concorrenza può essere idoneamente provata attraverso qualsiasi congruo mezzo (Cons. Stato, Sez. VI, 15/2/2018, n. 1821). In particolare è stato affermato che la prova della pratica concordata oltre che documentale può essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti, con la precisazione che la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa abbia una forza probatoria attenuata (Cons. Stato, Sez. VI, 12/10/2017, n.4733; 11/7/2016, n. 3047; 30/6/2016, n. 294; 18/5/2015, n. 2514). Sempre sul piano della prova è stato chiarito che risulta superfluo, ai fini dell’an della responsabilità, indagare quale sia stato il ruolo del singolo aderente all’intesa, essendo all’uopo sufficiente anche una condotta meramente passiva, di modo che risponde dell’illecito anche il partecipante che, senza assumere una veste attiva, abbia comunque tratto vantaggio dall’intesa, potendo l’esonero da responsabilità discendere soltanto da un’esplicita dissociazione (Cons. Stato, Sez. VI, 29/3/2018, n. 1999; 30/6/2016, n. 2947; 23/6/2014, n. 3167)”.