In cosa consiste il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e in quali ipotesi si ritiene che non debba ritenersi violato?

Tar Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 20 febbraio 2020, n. 52: Come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare, con posizione dalla quale non si ha motivo di discostarsi, “non è escluso, di conseguenza, che possano essere inserite nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici, se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703). Il divieto di commistione non è quindi violato ove nell’offerta tecnica siano presenti “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193)” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019, n.11594).

Tar Toscana, Sez. I, 22 gennaio 2020, n. 87: Deve (..) essere richiamata la giurisprudenza della Terza Sezione di questo T.A.R. (pienamente condivisa dalla Sezione) che ha rilevato come, <<in forza di principi invalsi, e dai quali non vi è ragione di discostarsi, la violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Beninteso, il divieto non va inteso in senso assoluto, nell’offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso: di esso, pertanto deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, e i numerosi precedenti ivi richiamati)>> (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2018, n. 1068; da ultimo, si vedano, in giurisprudenza: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594; Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2019, n. 4342).

Consiglio di Stato, Sez. III, 9 gennaio 2020, n. 167: Giova premettere, richiamando una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7395; id. 2 settembre 2019, n. 6017), che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; costituisce, dunque, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890); b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016).

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo (Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335; id., V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057). In particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (Cons. St., sez., V, 22 febbraio 2016, n. 703); conseguentemente è stata ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. St., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2530).