E’ legittimo un provvedimento di decadenza da parte del Comune di un permesso di costruire tacito?

Gennaio 19, 2020 Ornella Cutajar 0 Comments

E’ legittimo un provvedimento di decadenza da parte del Comune di un permesso di costruire tacito?

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La risposta è negativa, come evidenzia Tar Puglia-Bari, Sez. II, 20 maggio 2019, n. 725 (su cui il commento di R. MUSONE, in Urb. e App., 2019, n. 6, p. 823 ss.): “la formazione del silenzio-assenso (art. 5 legge 12 luglio 2011 n. 106) sulla domanda di permesso di costruire (art. 20, comma 8, del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti amministrativi e tecnici, sia soggettivi che oggettivi, di accoglibilità, giacché in assenza della documentazione prescritta dalle norme o di uno dei detti presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, alcun titolo tacito può validamente formarsi (Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2018 n. 4273; Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805). La giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 14 gennaio 2016 n. 37) ha già avuto modo di precisare che detta forma di silenzio, che origina un titolo edilizio tacito, equivalente al provvedimento, pur tuttavia non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio edilizio, che rimane inalterato, bensì introduce solo un’alternativa modalità, presuntivamente semplificata, di tipo “rimediale” per il conseguimento dell’autorizzazione anelata, laddove l’amministrazione rimanga inerte.

Epperò, trattasi pur sempre di un’alternativa posta nell’interesse del destinatario, ossia del soggetto passivo che “attende” il provvedimento. La natura rimediale (e derogatoria) del silenzio-assenso, infatti, va qualificata in senso per così dire “protettivo” dell’interesse del richiedente all’irrinunciabilità dell’atto esplicito e formale, preordinato ad evitare l’avvio di un’attività a gravoso impatto territoriale ed economico, peraltro non facilmente reversibile. (..)  Deve, quindi, ritenersi che, allo stesso modo in cui il legislatore ha previsto, in favore del richiedente il titolo edilizio, per gli interventi sottoposti a S.C.I.A., la facoltà di optare per il permesso di costruire espresso (art. 22, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), è quindi a fortiori da ritenersi che debba essere riconosciuta la facoltà di optare per il permesso di costruite in forma espressa, laddove sia pur prevista la formazione del titolo in forma tacita (e per di più condizionata). L’interpretazione da fornirsi in ordine alla scala degli atti di assenso agli interventi edilizi previsti dalla normativa di specie (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), va compiuta in senso razionale. Se per un intervento minore è sufficiente la S.C.I.A., ma su richiesta di parte può optarsi per il rilascio di un permesso di costruire espresso, è quindi, secondo la logica giuridica, necessario che, per un intervento maggiore, dove è previsto il permesso di costruire, si possa pretendere il rilascio di un permesso espresso, seppure in alternativa in base alla normativa possa risultare sufficiente il silenzio-assenso, peraltro previsto solo in funzione rimediale all’inerzia e sottoposto a talune condizioni. Difatti, nella misura in cui la surriferita disciplina ha introdotto a carico del privato, che richiede il permesso di costruire, una serie di gravosi oneri di auto-qualificazione (anche opinabili), circa il possesso dei requisiti dell’intervento edilizio da realizzarsi e di attestazione di conformità dello stesso ai presupposti di legge, il silenzio-assenso non è affatto incondizionato e per di più fa comunque salvi i poteri di autotutela dell’amministrazione (art. 20, comma 3, legge 7 agosto 1990 n. 241). Tali poteri di autotutela, nella forma dell’auto-annullamento, sono esercitabili, quando il permesso di costruire sia tacito, nell’ipotesi in cui è necessario tutelare l’interesse pubblico alla legittima utilizzazione del territorio, sotto il profilo urbanistico-edilizio, in presenza di situazioni non significativamente consolidate dei privati per il tempo trascorso (Cons. St., sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805; Cons. St., sez. IV, 28 giugno 2016 n. 2908; Cons. St., sez. IV, 12 luglio 2013 n. 3749). (..) In ultima analisi, va affermato che rimane nella disponibilità del privato l’opzione per il rilascio di un provvedimento espresso (art. 2, comma 1, legge 7 agosto 1990 n. 241), sancito dalla normativa edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) come regola generale, laddove sia stata prevista, come regola speciale, ma deve ritenersi a ratione solo in via alternativa, la formazione di un silenzio-assenso, in quanto anche gli strumenti autorizzativi diversi o minori (c.d. S.C.I.A. e C.I.L.A.) sono consentiti solo nei casi speciali espressamente contemplati e fanno comunque salva la possibilità di scelta della richiesta da parte dell’interessato per il rilascio di un provvedimento espresso. Difatti, la validità dell’auto-qualificazione compiuta e la completezza o meno della documentazione, utili a formare il titolo edilizio tacito, costituisce, anche a seconda della complessità dell’intervento costruttivo a realizzarsi, una questione talvolta opinabile, in relazione alla quale il soggetto istante del provvedimento autorizzatorio edilizio ben può conservare l’interesse a optare per il rilascio di un titolo edilizio espresso da parte dei competenti uffici comunali, onde evitare di esporsi al successivo esercizio del potere di autotutela, con lesione della propria sfera economico-patrimoniale. (..) Motivo per cui, giammai l’amministrazione comunale può pronunciare una “decadenza” in ordine al titolo edilizio tacito (presuntivamente) formatosi, qualora sia stato richiesto, più volte nel tempo – com’è avvenuto nel caso di specie – l’emanazione di un provvedimento espresso.